John Marshall : Le juge qui a inventé le contrôle de constitutionnalité

La Constitution ne dit jamais que la Cour suprême peut annuler une loi du Congrès. John Marshall a affirmé qu'elle le pouvait, dans une affaire où il avait toutes les raisons personnelles de se dérober, et le pays vit sous cette décision depuis plus de deux siècles. Peu de décisions rendues par un seul juge ont autant contribué à définir ce qu'est réellement un gouvernement.

D'une cabane en rondins au barreau

Marshall est né le 24 septembre 1755 dans une cabane en rondins à Germantown, en Virginie, l'aîné de quinze enfants d'un géomètre de la frontière. Il a servi dans l'armée continentale pendant certains des hivers les plus rudes de la guerre d'Indépendance, notamment à Valley Forge, une expérience qui, selon ses collègues, lui a laissé une conviction nationaliste durable : que les États, livrés à eux-mêmes, déchireraient le pays. Après la guerre, il a étudié le droit brièvement sous la direction de George Wythe au College of William & Mary, a été admis au barreau de Virginie en 1780 et a bâti une pratique de premier plan à Richmond. Il a siégé à la législature de Virginie, brièvement à la Chambre des représentants des États-Unis et — après une mission diplomatique en France devenue célèbre sous le nom d'affaire XYZ — en tant que secrétaire d'État sous John Adams. Il avait déjà refusé un siège à la Cour suprême en 1798, préférant la pratique privée ; lorsque Adams lui a offert la présidence de la Cour suprême dans les derniers jours de sa présidence, Marshall a accepté et a été confirmé le 27 janvier 1801.

Marbury contre Madison

L'affaire qui l'a rendu célèbre est arrivée presque par accident. William Marbury était l'un des nombreux magistrats nommés à la dernière minute — les « juges de minuit » — par Adams avant de quitter ses fonctions, dont l'administration Jefferson entrante, par l'intermédiaire du secrétaire d'État James Madison, a refusé de remettre les documents. Marbury a poursuivi en justice pour obtenir un bref de mandamus ordonnant la remise. Marshall, qui, en tant que secrétaire d'État sortant, n'avait lui-même pas remis la commission en question, ne s'est pas récusé. Au lieu de cela, dans l'avis de 1803, il a répondu à trois questions dans l'ordre : Marbury avait-il droit à la commission (oui) ; la loi offrait-elle un recours (oui) ; la Cour suprême pouvait-elle elle-même émettre ce recours (non) — parce que la section de la loi judiciaire de 1789 qui prétendait accorder à la Cour cette compétence initiale dépassait ce que la Constitution autorisait, et était donc nulle. « Une loi contraire à la Constitution est nulle », a écrit Marshall, et les tribunaux ne pouvaient pas « fermer les yeux sur la Constitution et ne voir que la loi ». La décision a donné à l'administration Jefferson le résultat pratique qu'elle souhaitait — Marbury n'a rien obtenu — tout en revendiquant pour le pouvoir judiciaire un pouvoir que ni les rédacteurs ni aucun tribunal précédent n'avaient jamais explicitement exercé : annuler un acte du Congrès comme inconstitutionnel. C'était un exercice d'équilibriste politique déguisé en une décision procédurale étroite, et cela a fonctionné.

Nationaliser la Constitution

Marshall a passé les trois décennies suivantes à utiliser ce même outil, ainsi qu'une doctrine complémentaire de large pouvoir national, pour remodeler la relation entre l'autorité fédérale et l'autorité des États. Dans l'affaire McCulloch contre Maryland (1819), il a confirmé le pouvoir du Congrès de créer une banque nationale en vertu de la clause « nécessaire et appropriée » de la Constitution et a statué qu'un État ne pouvait pas taxer un instrument légitime du gouvernement fédéral — « le pouvoir de taxer implique le pouvoir de détruire », a-t-il écrit, et aucun État ne pouvait être autorisé à exercer ce pouvoir sur l'ensemble. Dans l'affaire Gibbons contre Ogden (1824), il a interprété la clause de commerce de manière suffisamment large pour annuler un monopole de bateaux à vapeur accordé par un État, établissant la primauté fédérale sur le commerce interétatique qui sous-tend encore une grande partie de l'État réglementaire moderne. Dans les affaires Cherokee de 1831 et 1832, il a reconnu les nations autochtones comme des « nations domestiques dépendantes » avec une mesure de souveraineté que l'État de Géorgie était tenu de respecter — une décision que le président Andrew Jackson est réputé avoir ignorée dans les faits, qu'il ait ou non réellement dit : « John Marshall a pris sa décision ; maintenant, qu'il la fasse appliquer. »

Trente-quatre ans sur le siège

Marshall a été président de la Cour suprême de 1801 à 1835, le plus long mandat de l'histoire de la Cour, et a rendu plus d'un millier d'avis. Avant lui, les juges rendaient généralement des avis individuels seriatim, chacun exprimant un point de vue personnel ; Marshall a poussé la Cour vers un avis majoritaire unique et faisant autorité, donnant à ses décisions la force et la clarté de prononcés institutionnels plutôt qu'une collection de jugements privés. Ce faisant, il a pris une cour qui avait été, selon la plupart des récits, la plus faible des trois branches constitutionnelles et en a fait, fonctionnellement, leur égale — le dernier mot sur ce que signifie la Constitution.

Le bilan non résolu

Le bilan de Marshall comprend un débit substantiel et rarement mis en avant. Il a été propriétaire d'esclaves pendant toute sa vie d'adulte, et en tant que juge, il a statué contre les demandes de liberté des personnes réduites en esclavage dans la majorité des cas qui lui ont été soumis — selon un décompte, sept décisions de ce type contre relativement peu dans la direction opposée, même si au début de sa carrière juridique, il avait représenté des plaignants réduits en esclavage pro bono. Le même juriste qui a construit l'architecture constitutionnelle de la suprématie fédérale a laissé l'institution de l'esclavage presque entièrement en dehors des protections de cette architecture.

Pourquoi John est qualifié de génie

La prétention de Marshall au génie est structurelle plutôt que rhétorique : il n'a pas seulement bien tranché les affaires, il a inventé la machinerie doctrinale — contrôle de constitutionnalité, primauté des clauses « nécessaire et appropriée » et de commerce, pratique d'un avis majoritaire unique — sur laquelle le reste du droit constitutionnel américain fonctionne depuis lors. Les historiens du droit décrivent Marbury contre Madison comme l'une des décisions les plus lourdes de conséquences qu'un tribunal ait jamais rendues, précisément parce qu'elle a créé un pouvoir à partir d'une affaire où la Cour avait tout intérêt à éviter d'en affirmer un ; c'est ce genre de jugement — lire un moment de faiblesse institutionnelle et le transformer en force institutionnelle — qui sépare un juriste habile d'un juriste véritablement transformateur. L'unanimité qu'il a orchestrée au sein d'une cour précoce et fracturée, ainsi que la durée et le volume considérables de sa production, ont transformé cette architecture en permanence.

La complication honnête est que le nationalisme de Marshall et sa vie personnelle étaient en réelle tension : un juriste dont les doctrines protégeaient le pouvoir fédéral et, par extension au fil du temps, la portée éventuelle de l'autorité fédérale en matière de droits civiques, possédait personnellement des gens et, depuis le siège, statuait contre les plaideurs réduits en esclavage le plus souvent. Son génie a construit le cadre ; il n'a pas, entre ses propres mains, inclus tout le monde à l'intérieur.

Héritage

Deux siècles plus tard, Marbury contre Madison est toujours l'affaire enseignée en premier à chaque étudiant en droit américain, et la doctrine qu'elle a créée — que les tribunaux peuvent dire ce que signifie la Constitution et lier les autres branches à ce jugement — est désormais si ancrée dans la gouvernance américaine qu'il est facile d'oublier qu'il s'agissait d'une invention de Marshall, et non du texte explicite de la Constitution.