Louis Brandeis : L'avocat du peuple au banc

Il a plaidé l'affaire Muller c. Oregon avec un mémoire contenant plus d'une centaine de pages de rapports médicaux et de statistiques d'usines, et à peine deux pages de citations juridiques — un document si différent de l'argumentation ordinaire de la Cour suprême que les avocats appellent encore tout document similaire un « Brandeis Brief ». Il a gagné l'affaire, a remodelé la manière dont les tribunaux examinent les preuves et a préfiguré tout ce qui a fait de Louis Brandeis, à double titre, un esprit juridique américain véritablement original : d'abord en tant que réformateur refusant de percevoir des honoraires, puis en tant que juge dont les opinions dissidentes ont fini par s'imposer dans la jurisprudence.

Major de promotion à dix-huit ans

Brandeis est né le 13 novembre 1856 à Louisville, dans le Kentucky, au sein d'une famille juive laïque qui avait fui Prague pour échapper aux restrictions antisémites pesant sur les entreprises juives. Quelques années de scolarité en Allemagne, dira-t-il plus tard, ont aiguisé ses habitudes de pensée rigoureuse ; il est revenu pour entrer à la faculté de droit de Harvard à dix-huit ans et a obtenu la moyenne la plus élevée de l'histoire de l'école, un record qui a tenu pendant quatre-vingts ans, obtenant son diplôme de major de promotion en 1877. En 1879, il a cofondé un cabinet d'avocats à Boston avec son camarade de Harvard Samuel Warren — l'ancêtre de l'actuel Nutter McClennen & Fish — et l'a transformé en une pratique lucrative assez rapidement pour pouvoir bientôt se permettre de travailler, de manière extensive, gratuitement.

L'avocat du peuple

Ce travail non rémunéré lui a valu le surnom d'« avocat du peuple ». Il a lutté contre les monopoles ferroviaires, exposé la fraude à l'assurance, s'est attaqué à des franchises de tramways corrompues et a enquêté sur les conditions des hospices, gagnant de la part de The Economist la description de « Robin des Bois du droit ». En 1890, lui et Warren ont publié « Le droit à la vie privée » (The Right to Privacy) dans la Harvard Law Review, arguant, en réponse à la photographie intrusive des journaux et aux colonnes de potins, que la loi devrait protéger non seulement la propriété, mais aussi « le droit d'être laissé seul ». Le juriste Roscoe Pound a déclaré plus tard que l'article n'avait fait « rien de moins que d'ajouter un chapitre à notre droit », et des États à travers le pays ont commencé à adopter des protections de la vie privée fondées sur son argumentation — des décennies avant que Brandeis n'ait lui-même la chance d'inscrire la vie privée dans la doctrine constitutionnelle.

Le « Brandeis Brief »

Dans l'affaire Muller c. Oregon (1908), en défendant une loi de l'État limitant les heures de travail des femmes, Brandeis a été le pionnier d'une nouvelle forme de plaidoyer : plutôt que d'argumenter uniquement à partir de précédents, il a rassemblé plus d'une centaine de pages de découvertes médicales, de rapports d'inspection d'usines et de données de sciences sociales documentant le coût physique des longues heures de travail. La Cour suprême a accepté ces preuves sociologiques et a confirmé la loi. La technique — des preuves sur les conséquences réelles d'une règle, et pas seulement son pedigree juridique — est devenue un modèle qui, des décennies plus tard, a façonné les preuves de sciences sociales utilisées dans l'affaire Brown c. Board of Education.

Brandeis a passé les années 1910 à mener une campagne parallèle contre le pouvoir financier concentré, le plus visiblement dans une lutte de neuf ans contre le contrôle de la New Haven Railroad par J.P. Morgan, et dans son livre de 1914, "L'argent des autres et comment les banquiers l'utilisent", qui dénonçait l'emprise de Wall Street sur l'industrie américaine avec une phrase qui a survécu au livre lui-même : « La lumière du soleil est considérée comme le meilleur des désinfectants ». Il a aidé à façonner le programme économique de Woodrow Wilson, contribuant à la conception de la Réserve fédérale et de la Commission fédérale du commerce.

Une confirmation amère

Wilson a nommé Brandeis à la Cour suprême le 28 janvier 1916, et la bataille qui a suivi ne ressemblait à aucune confirmation précédente. L'ancien président William Howard Taft et une liste d'avocats de l'establishment l'ont qualifié d'« inapte » ; l'opposition antisémite, en grande partie à peine déguisée, a ouvertement remis en question sa loyauté. Le comité judiciaire du Sénat a tenu les premières audiences de confirmation publiques de son histoire et a mis quatre mois à agir. Le Sénat l'a confirmé par 47 voix contre 22 le 1er juin 1916, et il a prêté serment en tant que premier juge juif de la Cour suprême des États-Unis le 5 juin.

Des opinions dissidentes devenues loi

Brandeis a servi pendant vingt-trois ans, de 1916 à 1939, et ses opinions les plus influentes étaient, à l'époque, des défaites. Dans l'affaire Olmstead c. United States (1928), en exprimant une opinion dissidente à propos d'une décision qui confirmait les écoutes téléphoniques sans mandat, il a écrit que la Constitution protégeait « le droit d'être laissé seul — le plus complet des droits et le droit le plus valorisé par les hommes civilisés ». La majorité n'était pas d'accord ; la Cour n'a adopté son raisonnement qu'avec l'arrêt Katz c. United States en 1967, près de trois décennies après sa mort. Dans l'affaire Whitney c. California (1927), son opinion concordante — souvent associée à celle du juge Oliver Wendell Holmes — a soutenu que « la peur d'un préjudice grave ne peut justifier à elle seule la suppression de la liberté d'expression », un passage que l'historien du droit Anthony Lewis a qualifié de meilleure défense de la liberté d'expression jamais écrite par un juge en exercice. Vers la fin de son mandat, dans l'affaire Erie Railroad Co. c. Tompkins (1938), il a annulé un précédent vieux de quatre-vingt-seize ans pour statuer que les tribunaux fédéraux doivent appliquer le droit de l'État dans les affaires de diversité — une décision technique qui reflétait néanmoins sa méfiance de toujours envers l'autorité centralisée et irresponsable, tant judiciaire que corporative.

Sionisme et retraite

Assez tard dans sa vie, Brandeis, largement laïc, est devenu l'un des sionistes américains les plus éminents, dirigeant le mouvement de 1914 à 1918 et aidant à provoquer l'élan diplomatique de la Déclaration Balfour, avant de perdre un conflit de leadership interne en 1921. Il a continué, discrètement, à financer l'installation juive en Palestine et à plaider pour l'émigration des juifs fuyant la persécution nazie tout au long des années 1930. Il a pris sa retraite de la Cour le 13 février 1939 et est décédé le 5 octobre 1941, à l'âge de quatre-vingt-quatre ans ; il est enterré sous l'entrée de la faculté de droit de l'université de Louisville qui porte son nom.

Pourquoi Louis est qualifié de génie

Le génie de Brandeis était pratique plutôt que purement doctrinal : il traitait le droit comme un instrument qui devait être mis à jour avec des faits, et il a construit deux corps distincts de jurisprudence américaine — la vie privée et le plaidoyer fondé sur des preuves — presque à partir de zéro, en utilisant des opinions dissidentes et des articles de revues juridiques qui ont mis des décennies à devenir une doctrine majoritaire, mais qui l'ont finalement fait. Les juristes citent encore « Le droit à la vie privée » comme l'un des articles juridiques les plus influents jamais publiés, et le « Brandeis Brief » reste le nom standard pour tout argument juridique fondé sur des preuves sociales empiriques plutôt que sur des précédents seuls ; le « nouveau mouvement Brandeis » contemporain en matière antitrust, associé à des régulateurs comme Lina Khan, revendique explicitement son cadre de « malédiction de la grandeur » comme son ancêtre intellectuel.

La complication honnête est plus étroite qu'avec certaines figures de cette liste, mais bien réelle : la conviction de Brandeis que l'on pouvait faire confiance aux tribunaux pour peser les preuves sociologiques fonctionnait dans les deux sens — la même méthode du "Brandeis Brief" utilisée pour protéger les travailleuses dans l'affaire Muller a également aidé à normaliser une justification paternaliste et protectrice pour restreindre les choix des femmes sur le marché du travail, ce que des juristes féministes ultérieures ont critiqué. Et son implication privée et soutenue dans le façonnement de la politique de l'ère Wilson depuis le banc, ainsi que son financement en coulisses d'alliés politiques alors qu'il était juge en exercice, s'inscrivent mal dans les normes judiciaires qui seraient aujourd'hui considérées comme des conflits d'intérêts disqualifiants.

Héritage

Les opinions dissidentes de Brandeis sur la vie privée et la liberté d'expression sont devenues la loi du pays, citées dans l'arrêt Katz c. United States et, plus tard, dans le cadre de la protection de la vie privée de l'arrêt Roe c. Wade ; sa méthode de rédaction de mémoires a remodelé la façon dont les tribunaux américains reçoivent les preuves ; et sa méfiance envers la concentration économique irresponsable lui a survécu pendant plus de quatre-vingts ans, refaisant surface dans les débats antitrust du XXIe siècle qui invoquent encore directement son nom.